La responsabilità dei dirigenti e l’interdizione in caso di fallimento d’impresa e d’insolvenza

Di: Studio Legale Bruccoleri - il: 30-01-2017

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La responsabilità dei dirigenti e l’interdizione in caso di fallimento d’impresa e d’insolvenza all’interno dell’Unione Europea

Il seguente articolo mira a divulgare i risultati del Progetto Leeds svolto su incarico della Commissione Europea DG per la Giustizia (la versione completa è scaricabile qui) riguardo la Responsabilità dei dirigenti e l’interdizione in caso di fallimento d’impresa e d’insolvenza.

La legge sull’insolvenza è regolata all’interno dell’UE dal Regolamento 2015/848 – che abroga il precedente Regolamento 1346/2000. L’intenzione principale del legislatore risiede nella volontà di incrementare l’efficienza amministrativa nei procedimenti transfrontalieri, migliorando di conseguenza il funzionamento del mercato unico.

Allo stato attuale, la legislazione riguardante la responsabilità dei dirigenti e l’interdizione in caso di insolvenza non è uniforme tra gli Stati Membri, sebbene essa presenti alcune similarità.

Gli obblighi dei dirigenti in caso di insolvenza

I dirigenti aziendali sono tenuti all’adempimento di doveri generali caratterizzati dall’obbligo di tutelare la società, gli azionisti e gli altri stakeholders da una cattiva gestione e da una cattiva condotta. Questi doveri solitamente non mutano in caso di insolvenza eventuale o di fatto.

Nella maggior parte degli Stati Membri la legislazione prevede l’obbligo da parte dei  dirigenti di indire una riunione con gli azionisti, al fine di intraprendere una serie di azioni, quali tentare di ridurre le perdite dei creditori o aprire una procedura di insolvenza presso il Tribunale.

Qualora i dirigenti omettano di convocare una riunione con gli azionisti entro un periodo di tempo prestabilito, potranno risultare direttamente responsabili per le perdite della società nel lasso di tempo intercorso. In alcuni casi, questa negligenza può implicare anche responsabilità di natura penale.

Se la decisione presa dalla dirigenza è di liquidare/dissolvere l’attività della società, i dirigenti saranno ritenuti legalmente responsabili anche nel caso in cui non apriranno la procedura di insolvenza presso il tribunale di competenza entro il periodo stabilito dalla legge.

La media prevista negli Stati Membri è di 30 giorni, anche se vi sono Stati che non prevedono un tempo limite.

Paese Scadenza temporale Tempo a disposizione Circostanze
Francia Si Entro 45 giorni Insolvenza/cessazione del pagamento dei debiti
Germania Si Entro 3 settimane Mancanza di liquidità o “over-indebtedness”
Italia No
Regno Unito No

In paesi come la Gran Bretagna e l’Italia, i dirigenti, che intenzionalmente aggravano la situazione finanziaria di una società insolvente o prossima all’insolvenza, possono essere accusati di bancarotta fraudolenta (fraudulent trading). In caso di insolvenza, infatti, è atteso che i dirigenti gestiscano la società in modo prudente al fine di scongiurare perdite ulteriori.

Obblighi dei dirigenti in caso di procedure fallimentari

Gli obblighi dei dirigenti in seguito all’apertura di un procedimento fallimentare dipendono essenzialmente dalla situazione finanziaria della società e dalle decisioni compiute dagli azionisti.

  1. In caso di liquidazione/bancarotta i dirigenti trasferiscono le loro funzioni al curatore fallimentare (Insolvency Practitioner), di conseguenza perdono il loro incarico o subiscono una riduzione consistente dei loro poteri;
  2. In caso di ristrutturazione/riorganizzazione i direttori spesso mantengono il loro incarico, ma sono tenuti a salvaguardare gli interessi dei creditori nel corso del processo di ristrutturazione e di cooperare con il curatore fallimentare (IP).

L’obbligo di cooperare con il curatore fallimentare è un dovere esplicitato in quasi tutte le legislazioni degli Stati Membri. A questo si affiancano anche ulteriori divieti, quali  l’occultamento dei beni societari e la distruzione dei documenti.

Se i dirigenti non collaborano o compiono azioni che indichino una intenzionale mancanza di volontà nel cooperare, possono essere imputabili sia in sede civile che penale, oltre che essere interdetti come dirigenti per un certo periodo di tempo.

I dirigenti che non osservano i loro doveri possono incorrere in condanne che variano dalla sanzione pecuniaria in sede civile alla reclusione in sede penale.

Ostacoli all’applicazione della legge

La responsabilità dei dirigenti in caso di insolvenza non è semplice da provare. Motivo per cui, l’applicazione della legge incontra una serie di impedimenti.

Gli ostacoli più comuni sono in genere gli stessi nella maggior parte degli Stati Membri:

  1. Patrimonio insufficiente – i dirigenti contro i quali si avvia un procedimento possono non disporre del patrimonio sufficiente per onorare la sanzione pecuniaria stabilita dal tribunale, anche a causa del trasferimento di beni ad altri familiari e/o amici;
  2. Mancanza di prove – si verifica nel caso in cui siano disponibili pochi o nessun documento a supporto dell’accusa contro i dirigenti, ovvero vi è l’impossibilità di stabilire una diretta connessione tra le perdite della società e le responsabilità della dirigenza. Questo fenomeno è collegato con la cosiddetta asimmetria d’informazione (information asymmetry). Difatti i dirigenti sono a conoscenza degli affari e delle transizioni della società più di chiunque altro. Per i curatori fallimentari (IPs) non è semplice ricostruire gli affari e la storia della compagnia senza una piena collaborazione della dirigenza.

In alcuni paesi come il Portogallo o la Grecia sussiste un ulteriore ostacolo determinato dal fattore tempo. In questo caso, gli stessi curatori fallimentari sono scoraggiati dall’avviare procedimenti contro i dirigenti a causa della lentezza dei tribunali.

Interdizione: tempi e cause

Una procedura che ha subito un implementazione considerevole negli ultimi anni in molte giurisdizioni è l’interdizione dei dirigenti, in particolare quando sono coinvolti nell’insolvenza della società.

Paese Esistenza dell’interdizione Registro pubblico delle interdizioni Cause dell’interdizione Periodo di interdizione
Francia Si Si
  • Mancata apertura del procedimento di insolvenza entro i termini stabiliti;
  • Mancanza di cooperazione con il curatore fallimentare
Fino a 15 anni
Germania Si No
  • Illeciti connessi all’insolvenza;
  • Frode
5 anni
Italia No
Lussemburgo Si Si
  • Negligenza colposa come causa di insolvenza della società;
  • Condotta criminale correlata all’insolvenza
1-20 anni
Regno Unito Si Si
  • Inidoneità ad agire (in seguito all’insolvenza della società)
  • Violazione degli obblighi
  • Wrongful trading
  • Bancarotta Fraudolenta
2-15 anni

L’interdizione è solitamente intesa come un elemento aggiunto al diritto penale, questo significa che i dirigenti che sono risultati colpevoli di determinati reati subiscono il divieto di agire nello stesso ruolo apicale in altre società.

In alcuni Stati Membri, come Austria, Belgio, Germani e Olanda, l’interdizione può anche implicare il divieto di ricoprire altri ruoli.

Anche se non è raro il caso del cosiddetto direttore ombra, dove persone che sono state interdette continuano a guidare la società affidandosi a nominati o influenzando i dirigenti in carica.

Un punto controverso nella legislazione europea riguarda l’assenza di un registro pubblico delle interdizioni. Molti Stati Membri dispongono di un registro nazionale, sebbene l’accessibilità non sia uguale dappertutto, di conseguenza, si rivela non semplice verificare l’esistenza dell’interdizione.

I dirigenti che sono stati interdetti, pertanto, potrebbero ipoteticamente continuare a lavorare in un altro paese nello stesso ruolo per tre ragioni:

  1. L’esistenza di legislazioni differenti tra gli Stati Membri riguardo l’interdizione;
  2. Gli Stati solitamente non comunicano ad altri paesi membri gli ordini di interdizione eseguiti;
  3. Solitamente solo i dirigenti di società registrate, o aventi sede reale, nel paese che ha emanato l’ordine di interdizione possono esserne oggetto.

La durata dell’interdizione dipende dalla legislazione nazionale e viene stabilita dalla corte.

Un approccio differente è rappresentato dal Regno Unito. Qualora vi sia intenzione da parte delle autorità di applicare un ordine di interdizione, il dirigente può agire preventivamente, ovvero prima della sua emanazione, esplicitando la volontà di non ricoprire quel ruolo per un determinato periodo di tempo.

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